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常见问题

问题1:我有个朋友晚上喝酒后第二天开车上班与电动车发生了碰撞,警察到现场处理时发现我朋友有酒气,便要求到医院进行酒精测试,结果是血液中酒精含量85mg/100ml。朋友会受到怎样的处理?

    答:2011年5月1日施行的《刑法修正案(八)》增加了危险驾驶罪,规定“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”2015年10月1日施行的《刑法修正案(九)》又将此罪修改为“在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:

    (一)追逐竞驶,情节恶劣的;

    (二)醉酒驾驶机动车的;

    (三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;

    (四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。

    机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。

    有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

   《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522—2010)中对于饮酒和醉酒驾驶做了明确规定,血液中酒精含量大于等于20mg/100ml为饮酒驾驶,大于等于80mg/100ml为醉酒驾驶。所以,你的这位朋友虽然喝的是隔夜酒,但血液中酒精含量仍然达到85mg/100ml,属于醉酒。对于醉酒驾驶机动车的,吊销机动车驾驶证,五年内不得重新取得机动车驾驶证,还要依法追究刑事责任,即处拘役,并处罚金。

  

    问题2:现在存在婚外情现象,请问什么情况下构成重婚罪?

    答:我国法律保护婚姻关系,一夫一妻制是我国婚姻法的基本原则,这一原则在刑法中的体现就是刑法规定了重婚罪,对犯重婚罪的行为予以否定和谴责,对行为人给予刑事处罚。

    重婚罪,是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。实践中主要有下列几种情形:

   (1)与配偶登记结婚后在婚姻关系存续期间又与他人登记结婚而重婚,也即两个法律婚的重婚;

   (2)与配偶登记结婚后,与他人虽然没有登记结婚但确以夫妻关系同居生活而重婚,此即为先法律婚后事实婚型;

   (3)没有配偶者明知对方有配偶而与已之登记结婚或以夫妻关系同居而重婚。

    但还有一种情形笔者认为也属于重婚,即先事实婚后法律婚。因为我国婚姻法虽然要求进行婚姻登记,但考虑到实际情况,在很长时期内承认事实婚姻,直到1994年2月1日新的《婚姻登记管理条例》条例施行之日起不再承认事实婚姻关系。假如某甲与某乙在1986年10月1日以当地习俗结婚但未到婚姻登记机构办理婚姻登记手续,结婚后共同生活并生育子女,后某甲又与某丙登记结婚并且与某乙仍然保持夫妻关系。某甲的行为应当属于重婚行为。因为某甲的行为显然违反了一夫一妻制,有两个婚姻关系同时存在。如果这种情形不构成重婚的话,社会负面影响和后果将是非常严重的。

  

    问题3:发生医患纠纷怎么办?

    答:在发生纠纷时,患者及其家属可以通过多种方式解决。主要包括:与院方积极沟通谈判,协商达成一致的处理方案;到当地的医疗纠纷人民调解委员会(简称“医调委”)或医患中心等机构申请调解;向人民法院提起诉讼;怀疑涉及故意伤害等情节的,可直接拨打110向公安机关寻求帮助。

    但请注意不要通过“医闹”发泄情绪。这种方式扰乱社会秩序、涉嫌犯罪,根据2015年11月实施的《刑法修正案(九)》的相关规定,可能会被追究刑事责任,最高刑为有期徒刑7年。

    由于医患纠纷往往涉及如医疗鉴定等专业领域,患者及其家属最好寻求专业人士的帮助,保障自身的合法权利。

  

    问题4:甲曾经在自己的博客中发布自己创作的几幅作品,后来发现有公司用他的作品作为商标使用,请问甲可不可以向这些公司主张权利?

    答:第一,如果甲的作品都是自己独立创作的,可以依法享有版权。

    第二,甲主张其他公司侵犯其版权,把其创作的作品作为商标使用,应当有证据证明。包括甲作品形成时间的证据、甲作品创作完成的时间早于其他公司使用商标的形成时间、甲的作品与其他公司商标要素相同或实质相同。

  

    问题5:甲公司想制作宣传册,发现网络上的一些图片很好看,题材也很适合,就想选用一些网络上的图片,请问如果使用网络上的图片有侵权风险吗?

    答:如果网络上的图片是他人享有版权的作品,就必须经过版权人许可才能使用,否则就涉嫌侵犯让人版权。如果想找网络上的图片使用,可以找一些图片公司,获得他们的授权,就可以使用了。

  

    问题6:乙是甲公司的员工,2010年—2015年间甲公司以乙为发明人申请了多项专利并获得授权,请问乙有哪些权利?

    答:甲公司应当对乙进行奖励,一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。

    如果甲公司实施了这些专利,在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%,作为报酬给予乙。

  

    问题7:甲公司拥有多项专利,现发现有公司没有经过其许可实施其专利,甲公司应当如何维权?

    答:专利维权比较复杂。首先,甲公司维权前应当对其专利的稳定性进行评估;其次,如果专利的稳定性相对较高,可以积极向侵权人主张权利,先通过发律师函的形式,不战而屈人之兵,如果对方认可侵权行为,愿意支付使用费,就可以双方协商解决纠纷;如果对方不予理睬,可以向法院提起侵权之诉或向专利行政主管部门举报。

  

    问题8:甲从乙公司跳槽后,把乙公司的客户也带走了,这种情况下,甲有没有侵犯乙公司的权利呢?

答:这涉及商业秘密的保护。乙公司如果主张甲盗用其客户名册,应当先主张客户名册属于乙公司的商业秘密,乙公司对这些客户名册采取了保密措施;其次,甲因为工作原因接触到这些名册;再次,甲使用了这些名册或向他人泄露了名册内容。

  

    问题9:解除合同的经济补偿金如何计算?

    答:《劳动合同法》第47条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

    劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

  

    问题10:劳动者发生工伤之后该如何维权?

    答:职工发生事故伤害,所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。如造成伤残,在认定为工伤后可以向当地劳动能力鉴定委员会申请鉴定,并根据鉴定结果向单位索赔。

  

问题11:发生劳动争议应通过什么途径寻求救济?

    答:用人单位与劳动者之间发生劳动争议,作为争议双方当事人应当采取合法的途径解决彼此之间的争议。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定,劳动争议可以采取协商、调解、仲裁、诉讼四种方式解决。其中劳动仲裁是劳动诉讼的前置程序和必经程序。

  

问题12:提单有哪些法律作用?

    答:提单指用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接管或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。

    提单主要有三个法律作用:

    (1)提单是承运人与托运人之间存在国际海上货物运输合同的证明。

    (2)提单是承运人接管货物或货物装船的收据。

    (3)提单是承运人保证向收货人交付货物的物权凭证。

  

问题13:信用证各个当事人之间是什么样的权利义务关系?

    答:(1)开证申请人与开证行之间的关系。以开证申请书的形式建立起来的合同关系。

    (2)通知行与开证行之间的关系。本人与代理人的关系,应受他们之间订立的委托代理合同的约束。

    (3)通知行与受益人之间的关系。无合同关系,但通知行应承担谨慎行事的义务。

    (4)通知行与开证申请人的关系。通知行只是开证行的代理人,在通知行与开证申请人之间不存在直接的合同关系。

    (5)开证行与受益人之间的关系。以信用证为依据,随着信用证的种类的不同,他们之间的关系也有所不同。如果开证行开出的是不可撤销信用证则当该信用证送达受益人时在开证行与受益人之间就成立了一项对对方都有约束力的合同。如果开证行开出的是可撤销信用证,则受益人并不能从开证行获得任何有约束力的允诺,由于这种信用证在议付行议付单据前,开证行可随时撤销,而且勿需事先通知受益人,就这一点而言,可撤销信用证的法律效力还不如一项要约。由此,在可撤消信用证的场合下,在开证人与受益人之间没有对双方都有约束力的合同关系。

  

问题14:根据1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》,被请求国可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决的条件是什么?

    答:1958年《纽约公约》规定,有下列条件之一的,被请求国可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决:

    (1)根据当事人选择的法律或作出裁决的国家的法律,仲裁协议无效;

    (2)作为裁决执行对象的当事人,没有被给予指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知,或未能有机会对案件提出意见;

    (3)裁决的内容超出仲裁协议规定的范围,超出部分不予承认和执行;

    (4)仲裁庭的组成或仲裁程序不符合仲裁协议,或不符合仲裁国家的法律;

    (5)裁决对当事人未生效,或裁决已被依法撤销或停止执行;

    (6)争议的事项依照被请求国法律,不可以用仲裁方式解决;

    (7)承认和执行该裁决将有违被请求国的公共秩序。

  

问题15:共同海损的成立要件有哪些?

    答:共同海损的成立条件是:

    (1)必须确有危及船、货共同安全的危险存在,船舶、货物和其他财产必须遭遇共同危险。

    (2)措施必须是有意的和合理的。

    (3)牺牲和费用必须是特殊的。如为了履行运输合同而作出的正常牺牲或费用,则不属于共同海损。

    (4)处置必须合理,即采取的措施取得了效果,达到了全部或者部分保全船货或其他财产的目的。

  

问题16:仲裁协议的作用有哪些?

    答:1约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议,不得向法院起诉。

    (2)使仲裁员和仲裁庭取得对争议案件的管辖权。

    (3)如果有一方违背仲裁协议,自行向法院起诉,另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理,排除法院对案件的管辖权。

  

问题17:备用信用证与普通商业跟单信用证有哪些不同之处?

    答:备用信用证,即光票信用证、履约信用证,开立备用信用证的银行向受益人保证,如果申请人不履行债务,由开证行给予补偿。

    备用信用证与普通商业跟单信用证的不同之处:

    (1)备用信用证的开证行承担的是第二付款人的责任。

    (2)备用信用证的申请人可以是债务人,也可以是债权人。

    (3)备用信用证的使用范围更为广泛但,广泛应用于投标保证、履约保证,借款保障、赊购保证等。

    (4)在备用信用证中,受益人开出相应汇票以及申请人未履行义务的书面证明就可以得到开证行的偿付。

  

    问题18:商家承诺消费者如果购买满多少数额将获赠品或者以赠品来进行促销活动,那如果赠品有质量问题可以索赔吗?

    答:根据我国《合同法》第191条的规定,“附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”商家所谓的赠与与一般的赠与不同,消费者只有根据商家要求,在指定地点就指定的商品达到一定的消费总额时,才能获得赠与的商品,因此商家的这一赠与是附义务的,而不是无偿的。因此当赠品有质量问题的,商家应当承担退换或者赔偿的责任。

    从《消费者权益保护法》的角度来讲,获取货真价实的商品是消费者不可侵犯的权利。即使是附赠品,也应当合格、合乎等级、合乎约定的品质,商家不得以赠送为由提供不合格产品或者假冒的产品。事实上,商家用于促销的赠品大多也计入销售成本中,因此,赠品实际上也是商家用于销售的产品,应当受到《消费者权益保护法》及《产品质量法》的约束。

    《零售商促销行为管理办法》第12条更加明确的规定:“零售商开展促销活动,不得降低促销商品(包括有奖销售的奖品、赠品)的质量和售后服务水平,不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。”所以,商家用于促销的奖品或者赠品如果有质量问题,消费者同样可以要求退换或者赔偿。

  

    问题19:因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,劳动者有权同时主张工伤保险赔偿和人身损害赔偿吗?

    答:国家设置工伤保险制度,目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定,用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费,因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此,只要客观上存在工伤事故,就会在受伤劳动者与用人单位之间产生工伤保险赔偿关系,无需考察工伤事故发生的原因。而基于侵权事实的存在,受伤劳动者作为被侵权人,与侵权人之间形成侵权之债的法律关系,其有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否,与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关。因此,因用人单位之外的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,该劳动者既是工伤事故中的受伤职工,又是侵权行为的受害人,有权同时主张工伤保险赔偿和人身损害赔偿;用人单位和侵权人应当依法承担各自赔偿责任。但医疗费不能获得双重赔偿。

  

    问题20:有缺陷的高压电饭锅对人造成损害的,应找谁赔偿?

    答:依据我国《产品质量法》第46条的规定,缺陷产品中的“缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。具体是指因设计、生产或提供过程中的原因使某一批次、型号或类别的产品中存在的具有同一性的危及人身、财产安全的不合理危险,或者不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准和行业标准的产品。

    对于缺陷产品造成人身损害的侵权责任,我国《侵权责任法》第43条规定:“因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。”

    我国《消费者权益保护法》第40条也规定,“消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。”由此可见,在具体要求赔偿时,消费者可以选择向生产者或销售者要求赔偿,如果是生产者的责任,销售者承担赔偿责任后,可以依法向生产者进行追偿。

  

    问题21:陈某开微店,在微信聊天中与卖家刘某约定购买品牌旅游鞋50双,并按照约定通过支付宝转帐支付给卖家刘某80%货款,卖家刘某迟迟未能履约。问:如何维权?微信聊天记录可以作为证据使用吗?

    答:可以通过协商解决,协商不成可以提起诉讼,微信聊天记录可以作为证据使用。 “电子数据”(包括聊天记录、微博等)作为新的证据形式正式被法律认可。依据:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第一百一十六条规定:“视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。”“电子数据”能正式成为法庭的证据,是近年来电子科技发展和相关诉讼纠纷增多的结果,也是中国法律与时俱进的必然。随着互联网的广泛应用,民商事主体的协商沟通过程往往更多地以电子数据的形式体现,因此在审判实践中尝试将微信、邮件等电子证据作为审理案件的依据也是顺应时代要求。

  

    问题22:业主张女士在某小区居住,开发商将物业服务用房一直用作售楼处,另外有几间出租了,张女士想了解一下开发商的做法合不合法,她有权起诉开发商吗?

    答:有权起诉开发商,要求恢复物业服务用房的用途,对于开发商出租的物业服务用房,业主有权请求确认合同无效,也有权要求赔偿损失。依据:最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定:“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动,权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的,人民法院应予支持。” 物业服务用房属业主共有,对前款所称擅自进行经营性活动的情形,权利人有权请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途。

  

问题23:常州人王某家附近有一条小河,河水经常发臭,尤其是夏天,门窗必须紧闭,生活受到影响。王某想知道有什么解决办法。

    答:王某可以打12369进行举报;也可以在江苏省环境违法行为举报平台投诉。  

    若要求损害赔偿,也可提起环境私益诉讼;若因精力、时间、证据等原因环境私益诉讼有困难的,也可以向常州市环境公益协会等有权提起环境公益诉讼的组织反映,有望启动环境民事公益诉讼,一俟案件审结,再行起诉。依据:《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第三十条第一款规定:“已为环境民事公益诉讼生效裁判认定的事实,因同一污染环境、破坏生态行为依据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼的原告、被告均无需举证证明,但原告对该事实有异议并有相反证据足以推翻的除外。”这是允许私益诉讼原告“搭便车”的新规,旨在提高私益诉讼的审判效率,防止作出相互矛盾的裁判。根据这一规定,环境民事公益诉讼生效判决的认定有利于私益诉讼原告的,其可以在私益诉讼中主张适用。